法治号
■ 新时代刑事执行
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王威 季军
《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以下简称《规定》）第三十七条规定，被判处无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪，依据刑法第七十条规定数罪并罚，决定执行无期徒刑的，前罪无期徒刑生效之日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期，应当在新判决的无期徒刑减为有期徒刑时，在减刑裁定决定执行的刑期内扣减。参照上述规定，被判处有期徒刑的罪犯，在刑罚执行期间因发现漏罪被解回重审，数罪并罚决定执行无期徒刑的，前判有期徒刑已经实际执行的刑期，在新判决的无期徒刑减为有期徒刑时，减刑时也应当在决定执行的有期徒刑刑期内扣减。
实践中，关于前判有期徒刑已经实际执行的刑期如何计算，有不同意见。第一种意见认为，已经实际执行的刑期自前罪有期徒刑执行之日起至解回重审之日的上一日止。解回重审期间属于漏罪的先行羁押期间，无期徒刑判决生效以前先行羁押的时间不予折抵，因此解回重审羁押期间不应计算在减刑时决定执行的有期徒刑刑期内。第二种意见认为，已经实际执行的刑期自前罪有期徒刑执行之日起至新判决生效之日止。罪犯因漏罪被解回重审，解回重审期间仍属于前罪的刑罚执行期间，应当予以扣减。第三种意见认为，已经实际执行的刑期自前罪有期徒刑执行之日起至新判决生效之日止。解回重审期间应当扣减，但前罪有期徒刑判决生效前的先行羁押期间不应计算在减刑时决定执行的有期徒刑刑期内。
本文赞同第三种意见，理由如下：
第一，解回重审期间应认定为前判有期徒刑之罪的刑罚执行期间。罪犯服刑期间因漏罪被解回重审的，重审期间既属于前判之罪的刑罚执行期间，也属于漏罪的先行羁押期间。对解回重审期间是否属于刑罚执行期间的判断属于事实认定问题，对事实认定存在争议时，通常适用有利于被告人原则，因此在适用《规定》第三十七条第一款之规定时，应将解回重审期间认定为前罪有期徒刑之罪的执行期间。同时，“两高两部”《罪犯解回工作规定》（以下简称《解回规定》）第十六条规定，罪犯在解回期间，原判刑期届满但案件仍未办理终结的，监狱应提前与办案机关联系，办案机关应配合监狱为罪犯办理刑满释放手续。按照文义解释，解回期间当然属于前判之罪的刑罚执行期间，否则监狱无需为罪犯办理刑满释放手续。再者，《解回规定》第二条规定，解回是指办案机关因办理案件需要，将正在监狱服刑的罪犯解回到看守所进行侦查、起诉或审判等活动；第七条规定，发现罪犯涉嫌漏罪需要依法追究的，办案机关可以将罪犯从监狱解回。根据上述规定，解回是因为办案机关根据办案需要，将罪犯从服刑场所解回到看守所，可以解回，也可以不解回。如果罪犯未被办案机关解回，其漏罪的侦查、起诉或者审判活动均在监狱进行，此种情况下漏罪的办案期间当然应认定为前罪的刑罚执行期间。如将罪犯被解回重审期间不认定为前罪的刑罚执行期间，让罪犯承担由此带来的不利后果，明显是不合适的。因此，对于是否属于前罪的刑罚执行期间，应当作实质性判断，不能因为罪犯被解回或者羁押场所的变换而行区别对待。依据《规定》第三十七条第一款之规定，减刑时扣减的是前罪的刑罚执行期间，对罪犯因漏罪被解回重审的期间，在减刑裁定决定执行的刑期内应当予以扣减。
第二，在计算前判有期徒刑之罪的实际执行刑期时，不应包含前罪先行羁押期间。罪犯被判处有期徒刑的，先行羁押的期限在执行有期徒刑时，已经按照刑法第四十七条规定予以折抵了，执行刑期起日通常从其被采取拘留等限制人身自由的强制措施之日。当罪犯在刑罚执行期间因漏罪被判处无期徒刑，在并罚决定执行无期徒刑后，由于无期徒刑并不存在先行羁押期限折抵的问题，前判无期徒刑已经被折抵的先行羁押期限不能一并计入并罚决定执行的无期徒刑最终减为有期徒刑的刑期之内，否则将导致对前判有期徒刑先行羁押期间的重复评价。对此，《浙江省办理减刑、假释案件实施细则（试行）》第六十条第五款作出明确规定，原判处有期徒刑的罪犯，经再审改判为死刑缓期执行或者无期徒刑的，在减为有期徒刑之时，原判决生效后已经实际执行的刑期一并折抵，原判决生效前先行羁押的时间不予折抵。同时，根据《规定》第三十七条第一款之规定精神，无期徒刑减为有期徒刑后发现漏罪，按照“先并后减”原则进行并罚决定执行无期徒刑的，漏罪可能被判处有期徒刑，也有可能被判处无期徒刑，当漏罪被判处有期徒刑时，在减刑裁定决定执行的刑期内扣减的刑期并不包含前判无期徒刑的先行羁押期限。而当前判之罪为有期徒刑，漏罪被判处无期徒刑，并罚决定执行无期徒刑时，如参照适用《规定》第三十七条第一款之规定，也应当按照相同或相类似情况同等处理的原则，即减刑时扣减的刑期也不应当包含前罪的先行羁押期限，否则极易导致类似情形的处理结果存在较大差异的情况。如罪犯刘某被人民法院判处有期徒刑11年，判决生效日期为2018年4月4日，刑期自2017年4月8日起至2028年4月7日止。在监狱服刑期间，刘某因漏罪被判处无期徒刑，数罪并罚决定执行无期徒刑，判决生效之日为2020年9月21日，如将前判有期徒刑判决生效前的先行羁押期间计算在减刑时决定执行的有期徒刑刑期内，扣减的刑期自2017年4月8日起至2020年9月21日止。假设刘某前罪被判处无期徒刑，判决生效日期为2018年4月4日，漏罪被判处有期徒刑，判决生效日期为2020年9月21日，数罪并罚决定执行无期徒刑的，减刑时扣减的刑期自2018年4月4日起至2020年9月21日止。两种结果显然存在较大差异，这明显是不合适的。
第三，准确理解和适用《规定》第三十七条第一款之规定，并不会导致罪犯因此而“获利”。根据相关省份规定，如江苏省《关于办理减刑、假释案件工作指引》（以下简称《指引》）第三十七条“漏罪系有关机关发现或者他人检举揭发的，罪犯减刑的起始时间从新判决确定之日起计算”之规定，罪犯需自新判决确定之日起执行3年以上方可减刑。以上文中提到的罪犯刘某为例，刘某在有期徒刑执行期间，因漏罪被决定执行无期徒刑后，2025年5月16日被裁定减为有期徒刑22年，扣减的刑期自前判有期徒刑判决生效之日2018年4月4日起至漏罪判决生效之日2020年9月21日止，扣减的刑期为2年5个月17日，减刑后的刑期自裁定减刑之日往后计算19年6个月13日。但如果刘某的漏罪在前罪判决前即被发现，被判处无期徒刑后于2018年交付监狱执行刑罚，按照《规定》第九条之规定，假设刘某在2021年某日被裁定减为有期徒刑22年，则刑期自2021年裁定减刑之日往后计算22年。此种情况下，就整体羁押期限而言，在减刑裁定决定执行的刑期内减去前罪有期徒刑已经实际执行的刑期（不含前判有期徒刑之罪判决生效前的先行羁押期间），并不会导致罪犯因此而“获利”。
（作者分别系江苏省人民检察院二级检察官助理、江苏省盐城市大中地区人民检察院副检察长）
编辑：冀春雨